Jak napisać dobrą umowę

Prawnicy zajmujący się nową technologią chodzą po polu minowym - próbują dostosować przepisy z lat 60. do świata bitów i wyrafinowanych konstrukcji biznesowych. Czasami to się udaje, czasami nie.


Jak powszechnie wiadomo, biznes informatyczny namieszał w systemie prawa. Sam Internet jest przekleństwem. Digitalizacja utworów nie mniejszym. Ale nawet stare, dobre regulacje dotyczące umów nie mają łatwego życia z wdrożeniami, licencjami czy outsourcingiem IT. Chciałbym więc napisać kilka słów o tym, na co uważać zawierając umowę. Artykuł jest oparty na wizji umowy wdrożeniowej i outsourcingowej, ale większość tez ma charakter generalny. Zdaję sobie sprawę, że część uwag może wydać się banalnych i oczywistych, ale - proszę wierzyć - nie są to problemy odosobnione.

Po co pisać umowy?

Pytanie niepozbawione sensu. Mamy przecież kodeks cywilny, który większość spraw reguluje. Teoretycznie więc wystarczy opisać kto, komu, co i za ile. W praktyce jest to dość samobójcza strategia. Po pierwsze umowy powinny określać jasne i szczegółowe, "techniczne" reguły współpracy. Kodeks cywilny posługuje się wieloma określeniami generalnymi typu "bez zbędnej zwłoki", co przy wymogach stawianych SLA nie wystarcza. Musimy też pamiętać, że biznes IT ma stosunkowo mało wypracowanych standardów, popartych orzecznictwem. W razie sporu pozostają nam tylko zapisy umowy - im bardziej techniczne i konkretne, tym lepiej.

Po drugie, umowa ma odpowiadać specyfice konkretnego przedsięwzięcia - wiele przepisów, nawet precyzyjnych, próbuje wyważyć interesy stron. W umowach niekoniecznie będziemy chcieli taką równowagę zachować. Przykładowo niezwykle restrykcyjnie traktujemy kwestie bezpieczeństwa i zwykła staranność nam nie wystarcza. Tak samo okaże się, że wiele przepisów nie przystaje do specyfiki IT - np. ogólne regulacje dotyczące rozwiązywania umów wdrożeniowych są dla wykonawców zupełnie nie do przyjęcia. Co gorsza, nie zawsze możemy je zmienić, ale zawsze możemy uprzedzić o ryzyku.

Po trzecie, opracowanie dobrej umowy wymaga analizy wielu wątków i scenariuszy. To z kolei prowadzi do weryfikacji założeń i oczekiwań - już na etapie opracowania umowy możemy opisać i ustawić modele biznesowe, zrezygnować z części oczekiwań, znaleźć nowe zagrożenia. W konsekwencji otrzymujemy dokument, który odpowiada rzeczywistości, a nie jest zbiorem pobożnych życzeń negocjatorów czy prawników.

Co umowa musi zawierać?

Z czysto prawnego punktu widzenia, tylko te elementy, które są wymagane dla danego typu umów. Przy sprzedaży jest to określenie stron, przedmiotu sprzedaży i ceny. Przy zleceniu teoretycznie nawet wynagrodzenia nie musimy określać, będzie się należało "zwyczajowo przyjęte". Przy umowie przenoszącej prawa autorskie czy licencji będą to m.in. pola eksploatacji. Zakres takiego "minimum obiektywnego" powinni znać prawnicy. Jeśli popełnimy błąd, umowa jest nieważna. Jest to stosunkowo częsty przypadek w zakresie sprzedaży praw autorskich i wspomnianych pól eksploatacji.

Z punktu widzenia realiów biznesowych, każda umowa ma "minimum subiektywne" - regulacje, bez których umowy byśmy nie zawarli, choć prawnie nie są one konieczne. Może to być termin dostawy, mogą to być regulacje dotyczące własności intelektualnej czy gwarancje. Takie elementy muszą być zdiagnozowane przed rozpoczęciem negocjacji i starannie opisane (zadziwiające, jak często nie są).

Poza uzgodnieniem "minimum" warto zwrócić uwagę na przepisy bezwzględnie i względnie obowiązujące. Te pierwsze to takie "uprawnienia administratora" - co byśmy nie wymyśli, i tak będą obowiązywać. Częsty błąd przy negocjacjach, czyli uporczywe negocjowania i wprowadzanie zapisów, które i tak nie mają zastosowania. Np. zakaz wypowiadania umowy wdrożeniowej w przypadku zwłoki wykonawcy, czy próba obejścia regulacji outsourcingu bankowego. Zdarza się, że wymogi takie są "nieinstynktowne" (termin przy umownym prawie odstąpienia) i łatwo tutaj o błąd. Druga grupa to przepisy, które wchodzą w życie, jak nie uregulowaliśmy danej sytuacji w umowie - nie napisaliśmy nic o odsetkach? No to mamy odsetki ustawowe. Nie napisaliśmy nic o limicie odpowiedzialności - no to mamy odpowiedzialność nielimitowaną, zarówno w zakresie strat, jak i utraconych zysków.

Cała sztuka napisania umowy leży w tym, aby nie ruszać przepisów bezwzględnie obowiązujących, tylko znaleźć biznesowy sposób na ich obejście. Prawo zakazuje wyłączenia odpowiedzialności za szkody poniesione przez klientów banku? To ustawmy tak SLA, aby nie zaszedł przypadek nienależytego wykonania umowy. Pisanie umowy to także modyfikowanie przepisów względnie obowiązujących, aby odpowiadały naszym celom. I uwaga, części przepisów lepiej nie ruszać, bo kodeksowe domniemania są dla nas bardzo korzystne - niech o ich zmianę martwi się druga strona. Najbardziej jaskrawy przypadek to regulacje przy odstąpieniu od dzieła, w praktyce faworyzujące zamawiającego.